本文摘要：时间：2020年9月18日，主讲人：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师所在：云南大学题目：《民法典》对刑法的影响与刑法对《民法典》的回应云南大学法学院新媒体运营中心的同学凭据讲座现场，整理讲座实录如下：泉源：云南大学法学院整理记载：刘泽慧、孙浅笑 第一部门，讲述前置法与后置法关系，指出宪法对各部门法的统辖作用以及前置法对刑法的制约作用。第二部门，讲述法秩序统一原理，指出民法上的正当行为不能被刑法评价为犯罪行为。

时间：2020年9月18日，主讲人：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师所在：云南大学题目：《民法典》对刑法的影响与刑法对《民法典》的回应云南大学法学院新媒体运营中心的同学凭据讲座现场，整理讲座实录如下：泉源：云南大学法学院整理记载：刘泽慧、孙浅笑 第一部门，讲述前置法与后置法关系，指出宪法对各部门法的统辖作用以及前置法对刑法的制约作用。第二部门，讲述法秩序统一原理，指出民法上的正当行为不能被刑法评价为犯罪行为。第三部门，讲述刑法的附属性与独立性，一方面民法例范对刑法的治罪量刑具有重大影响；另一方面刑法具有相对独立性，因此需要对一些涉及民法的罪名举行限缩解释。

第四部门，讲述刑法的谦抑与民法的扩张，指出只有在民法不能解决问题的情况下，刑法才气介入，以制止重刑主义和泛刑法主义。一、前置法与后置法的关系在任何一个国家，执法都不是单独发挥作用，而是在与各部门法的相互协调下配合发挥作用。详细看，各国少则几十部多则上百部执法，虽然数量庞杂但有其内在逻辑体系，因而形成整体性的执法体系。执法体系就像金字塔，有差别的品级与效果，最高是宪法，其次是民法、刑法、行政法以及诉讼法等执法，再往后是一些更为详细的执法规范。

在此体系中，各个执法配合发挥作用，执法之间的关系可以分为以下三种情况。（一）宪法和各个部门法之间的统辖关系 在一王法律体系中，宪法是基础法，统辖各个部门法。

通常，部门法条文的第一条都市载明本法以宪法为凭据制定，这反映了部门法对宪法的遵从性，即宪法是各个部门法的制定凭据。作为监视，有的国家通过违宪审查等方式实现宪法对部门法的制约作用，宣告违宪的条文无效。

因此，宪法是部门法的制定依据，部门法是宪法实施的详细途径，部门法的实施必须要以宪法为基础皈依。（二）实体法与法式法之间的辅助关系 法式法的重要功效是辅助，即依法实施。在一王法律体系中，实体法与法式法是最基本的执法分类法，好比刑法对应刑事诉讼法、民法对应民事诉讼法、行政法对应行政诉讼法，法式法具有有效保障、辅助实体法的实施的功效。

（三）刑法和其他部门法之间的前置法与后置法关系1.刑法与民法、行政法的关系 在一王法律体系中，执法之间的逻辑关系差别。部门法是以执法调整的社会关系为尺度举行划分，各个部门法属于并列关系，好比民法调整平等主体之间的人身关系和产业关系，行政法调整国家和公民以及其他单元之间的隶属关系，而刑法的职位十分奇特。

某种意义上，刑法可以剖析为各个部门法的制裁规范，因而违反民法的犯罪可以归入民法，违反婚姻法的犯罪可以归入婚姻法，或者侵犯林木的犯罪可以归入森林法。但如此下去，刑法会被剖析而丧失独立存在的意义。

现在，世界各国通行做法是，认可刑法是独立的部门法。除了刑法典与隶属刑法，有的国家另有大量散布在各个部门法中的刑事规范。

以日本为例，日本刑法典划定的犯罪数量较少，可是许多犯罪划定在隶属刑法中。中国接纳与日本差别的立法体例，即把所有的犯罪都归入刑法典，建设统一的刑法，这是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，应当举行专门立法。刑法在执法体系中的奇特职位讲明，刑法例范并不完全自洽，而具有不完整性与不周延性，只有在民法及其他部门法的配合与协调下，刑法才气真正发挥其作用。

由此可见，刑法是民法、行政法等其他部门法的后置法，相互之间属于前置法与后置法的关系。2、法定犯与自然犯罪定犯，即行政犯，以国家划定为前提，具有前置法的违反性。这里的前置法是指行政法例。例如，非法谋划罪即是典型的法定犯，该罪划定了违反国家经济治理法例，因而它具有法定犯的性质。

自然犯，又称刑事犯，或称民事犯。民事犯是指违反前置法为民法而组成的犯罪。由此可知，自然犯是以民法而非行政法为前置法认定其违法性。

刑法与行政法的关系很是明确，而刑法与民法的关系则比力隐蔽。刑法中，法定犯的犯罪性来自于执法的克制性划定，属于克制恶；而自然犯不需要执法划定，其犯罪性是一种自体恶，是与生俱来的。

例如，偷窃是侵犯产业所有权的犯罪，而侮辱是侵监犯身权利的犯罪。从这个意义上看，偷窃罪、侮辱罪违反了民法作为前置法的相关划定。

另外，如果只从字面上明白，自然犯是刑事犯，那法定犯就不是刑事犯罪？另有，自然犯也具有违反前置法的性质，那么是否可以认为自然犯也是法定犯？在此，法定犯中的“法”指的是行政法而不是刑法，即违反行政法的行为被刑法例定为某种犯罪的组成要件要素，例如违反情况治理法、交通运输法例或是税收法例。在刑法上，这些要素成为规范的组成要件要素，区别于事实的组成要件要素。而且，法定犯具有双重违法性，一是行政法上的违法性，二是刑法上的违法性，可见违反行政法是组成法定犯的前提。因此，自然犯不是法定犯。

以刑法第258条的重婚罪为例，重婚是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之完婚。该罪以违反婚姻法为前置条件，可是刑法并未明文划定重婚罪以违反婚姻法为组成要件。

婚姻有法定婚和事实婚之分。经由挂号的婚姻是法定的，但现实生活中还存在事实婚，即两人以伉俪关系同居但没有举行婚姻挂号。

在已往一段时期内，我国部门地域的婚姻习俗还比力落伍，婚姻法联合客观现实，对一部门事实婚姻予以执法掩护，这一定影响到了刑法中重婚罪的认定。如果事实婚都根据重婚罪来处置惩罚，那么刑法对重婚的认定一定会扩大。

从组成要件上看，重婚罪以违反婚姻法为前置条件，但重婚罪并不是法定犯。刑法中居心杀人、强奸、抢劫等犯罪，也都没有以违反国家执法划定为组成要件要素。

由此可见，违反前置法例定的并非都是法定犯，自然犯同样违反了前置法例定，只是刑法没有将违反执法划定作为自然犯的组成要件要素。例如，产业犯罪侵犯了产业所有权，而公民的产业所有权在民法典中有明文划定。再好比，《民法典》第5张第109条划定自然人的人身自由人格尊严受执法掩护，第110条划定，自然人享有生命权、身体权、康健权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利，这些权利基本体现于各种侵监犯身权利的犯罪之中。

民法典是公民权利的大宪章，但民事制裁较为轻缓，公民的民事权利不仅依靠《民法典》的掩护，也有赖于刑法的掩护。二、法秩序统一原理在一王法律体系内的执法庞杂各异，但这些执法应当有内在逻辑，不能相互矛盾。如果一个行为在此部执法中正当而在其他执法中违法甚至犯罪，公民将无所适从。

就刑法和民法而言，民法上的正当行为不应该在刑法中被认定为犯罪。因此，法秩序统一原理可以推导出统一的违法性观点。详细就是，统一的违法性观点并不否认民事违法、行政违法和刑事违法在违法水平上的差异，一个在某部门法中违法的行为在其他部门法中不行能是正当的，否则会导致各个部门法之间的矛盾和冲突。

与此对应，民法中的正当行为，也不能被评价为刑法上的犯罪，这是刑民一体化的思维，即在思量刑法问题时兼顾民法。事实上，法秩序统一不仅是一项立法原理，也应是一项司法原则。

司法实践中泛起过这样的案例：某个条约纠纷被当地法院认定为民事案件，可是胜诉的一方当事人在其他地方法院被认定为条约诈骗的被告人，最终被判处刑罚，这种做法显着破坏了法秩序统一原理。法秩序统一原理刑法适用中的体现是，犯罪认定中清除了前置法中的正当行为。以《刑法》第228条划定的非法转让、倒卖土地使用权罪。在现实生活中，有的公司股东为了规避刑事制裁，接纳转让股权的方式将土地使用权转移到另一家公司，行为人只要直接购置此公司股权就可以获得土地使用权。

这种行为是否应认定为非法转让土地使用权证？在已往一段时间里，此类行为都被认定为非法转让土地使用权，但这种主张存在一定缺陷。好比，股权转让是公司法允许的行为，本案例中转让的是股权而不是土地使用权，土地使用权仍然在原公司名下。此行为具备股权转让的形式和内容，不应认定为刑法上的犯罪。对此，应当坚持入罪以法、出罪以理的法理。

详细言之，入罪必须有执法划定，而出罪无需执法划定，可以将法理作为出罪依据。因为罪刑法定原则只是限制入罪而不限制出罪。可是，司法实践不仅入罪要有执法凭据，出罪也要寻找执法依据，否则不敢宣判无罪，这种看法是错误的。在法秩序统一原理下，处置惩罚民刑关系时要看行为在民法上是否正当，如果在民法上正当就可以清除犯罪的建立。

三、刑法的附属性与独立性刑法和其他部门法存在后置法与前置法的关系，这种关系决议了后置法对前置法有一定附属性，因此刑法对《民法典》也有附属性。然而，这种附属性又是相对的。所以今后意义上讲，刑民关系有双重性，即刑法有对前置法的附属性，也有其独立性。

（一）刑法对民法典的附属性刑法对《民法典》的附属性决议了民法例范对刑法的治罪量刑有重大影响。凭据罪刑法定原则，刑法治罪应以明文划定为依据。在某些情况下，刑法对部门罪状举行兜底式划定，在这种情况下，就需要借助于民法例定对这些空缺举行填补，这正体现了民法对于刑法治罪的指导意义。

例如，《民法典》对人和物都做了详细划定，这些划定对于刑法中认定侵监犯身罪和侵犯产业罪有重要的参考意义。1.《民法典》对侵监犯身罪的解释适用我国刑法在第四章划定了侵监犯身权利罪，该类犯罪的客体包罗人的生命、康健、人格、隐私等权利，而这些权利都是《民法典》明文划定所掩护的民事权利。好比《民法典》第十六条专门对胎儿的民事权利问题作出划定。该划定指出，涉及遗产继续、接受赠与等胎儿利益掩护时，胎儿视为具有民事权利能力，可是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

凭据这个划定，胎儿在民法上不能认定为人，只在特殊情况下被视为具有民事权利能力。那么，胎儿在执法上不被认定为人，居心或过失致使有身妇女流产的就不能组成杀人罪，可见此划定对于正确界定刑法中的人、居心伤害罪和居心杀人罪等都有重大意义。再好比，民法上的人身权利是一种自主权，即根据自己意愿处置的权利。

自杀或自主安乐死不是犯罪，因为这是对本人权利的处置行为，可是挑拨、资助他人自杀或辅助安乐死则有可能组成犯罪。康健权也是一种人身权利，侵犯他人康健权到达轻伤以上水平的行为可能组成居心伤害罪，而自伤自残不组成犯罪。值得关注的是，《刑法》第434条划定了战时自伤罪，即武士战时自伤身体，逃避军事义务的行为。为什么这条划定中的自伤会组成犯罪？因为本罪惩戒的是逃避军事义务行为，而自伤只是逃避军事义务的手段，所以本罪处罚的不是自伤行为，而是以自伤手段逃避军事义务的行为。

从这个例子也可以看出，当行为人损害本人的人身权利以实现非法目的时，刑法可以将其认定为犯罪。2.《民法典》与侵犯产业罪的适用解释民法和刑法的关联还主要体现在产业犯罪上，因为偷窃、抢劫、诈骗等产业犯罪是我国刑法中一类重要犯罪，也是司法审判中的常见犯罪。刑法例定的产业犯罪实质上是侵犯产业所有权的犯罪，在认定和明白产业犯罪的组成要件时，离不开民法中关于物权和债权的基本原理。只有深入明白《民法典》中产业所有权的观点与特征，才气正确认定刑法中的产业犯罪。

（1）物权与侵犯产业罪的适用解释因为刑法中的产业犯罪指侵犯产业所有权的犯罪，所以在认定和明白产业犯罪的组成要件时，离不开民法关于所有权的基本原理。以侵占罪与职务侵占罪为例，这两个罪的特征都是将本人占有的他人财物或者单元财物非法据为己有。

一般情况下，两个罪的界线明白，但在某些情况下，如果不能正确界定财物的占有状态时，两个罪的关系很容易被混淆。此外，刑法适用中也涉及对产业权属的判断，个案中如果对产业归属的判断如果发生了错误，案件认识也会发生错误。（2）债权对侵犯产业罪的适用解释民法将产业权利分为物权和债权，除了产业的占有、所有外，民法中关于产业的约定也需要刑法注意。《民法典》划定，民事主体依法享有债权，债权是指因条约、侵权行为、无因治理、不妥得利以及执法其他划定，权利人请求特界说务人为或不为一定行为的权利。

物权是一种排他的支配权，对物的处置权，而债权是一种请求权。在我国刑法中，产业犯罪的工具都是财物，财物属于物权法的划定，可是侵犯债权的行为是否是产业犯罪在刑法教义学中另有争议，即所谓的产业性利益是否属于产业犯罪。德日刑法以掩护物权为原则，以掩护债权为破例。

我国司法实践也涉及侵害债权的问题，那么债权能否根据物权来掩护？从司法实务来看，债权是根据物权来掩护的。例如，受贿罪中行贿的是财物也包罗产业性利益。

另外，有些地方性司法解释划定使用暴力设立债权或消灭债务的行为，根据抢劫或者其他犯罪来处置惩罚。当前，网络支付快速生长，已往单一的现金支付越来越多地体现为种种产业性利益的债权。在此情况下，刑法学界对如何掩护债权侵害案件存有差别看法。有的学者认为既然刑法例定的是财物，而物权的客体是财物而非债权，因此刑法只能掩护物权而不能掩护债权。

也有学者认为，债权可以解释为产业性利益，所以能根据产业犯罪来掩护。从详细的案例来看，甲是公司房产销售人员，乙通过甲购置了该公司的衡宇，并将全款34万元交给公司，签订了衡宇买卖条约，约定一年后交付衡宇。

随后，甲欺骗乙签订一份更名申请答应书，将衡宇以35万卖给丙，并通过更名申请答应书举行更名。最终，甲收取丙支付的35万元卖房款，丙获得这个衡宇并过户。显然在这个案件当中乙是被害人，因为乙交了钱但没有获得衡宇，那甲的行为应如何定性？本案存在两个行为，第一个行为是甲欺骗乙签订更名申请答应书，第二个行为是甲使用更名申请答应书将衡宇出卖给丙，前后两个行为互为因果。

第一个行为是欺骗行为但并非诈骗。虽然甲有欺骗行为，但乙是在被蒙骗的情况下签订更名申请答应书，并没有处分自己房产的意愿，因此该行为不切合诈骗罪的组成要件，不能认定为诈骗。更名申请答应书的行为，从民法角度看属于债权转让。

在更名之前，乙和开发商签订了衡宇买卖条约，并交付购房款34万元，由此形成乙对开发商的债权。而更名答应书的目的不是退款、退房，是在购房条约有效情况下改变买受人，应属于债权转让。甲蒙骗乙，让他签属更名答应书意味着乙丧失了对衡宇的债权，为甲将衡宇卖给丙的行为提供条件。

在后一行为中，丙没有无条件无对价取得债权，而是向甲交付35万元购房款。因此，在债权转让的历程中，丙属于无过错第三人。

甲虽然以乙签名的更名申请答应书为依据和丙生意业务，但此答应书是甲欺骗乙而取得的，其内容没有获得乙的许可，故甲是擅自处分他人的债权。在这种情况下，此行为可以认定为偷窃。

此案就涉及物权和债权的区分，如果用物权的观点去分析此案会很难题，但引入债权观点时，案件中的执法关系就比力清楚，我们对甲的行为也就能做出一个比力准确的判断。（二）刑法对民法的独立性刑法作为后置法，会与前置法有一定冲突，但这种冲突是相对的。刑法具有自身的独立身格，所以在某些划定上，刑法和民法典的内容可能差别。以遗忘物与遗失物的问题为典型。

侵占遗失物在民法上属于不妥得利，应该送还本人。德国和日本的《刑法典》中都直接接纳民法中遗失物的观点，而我国《刑法》中的侵占罪没有接纳遗失物观点，而自创了遗忘物的观点。

这是为什么？从立法者的本意看，此划定是想限缩此行为组成犯罪的规模，即遗忘物的治罪规模要比遗失物小。因为丧失控制的财物都叫遗失物，而遗忘物指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，所以遗忘物的规模较小。如果侵占遗忘物，拒不返还或者数额较大，组成侵占罪；但如果侵占一般的遗失物，此行为属于不妥得利，应由民法调整而不组成刑法中的侵占罪。

四、刑法的谦抑与民法的扩张（一）民法的扩张与刑法的谦抑刑法和民法都是很是古老的执法，二者关系密切但又在执法体系中有差别的职位和历史运气。古代中华法系的特点是重刑轻民，民法寄生在刑法当中而没有独立职位。我国春秋时期第一部成文法典，即李悝创制的《法经》，其中都是刑法的内容。

厥后《汉律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、产业、土地等民事内容，也只是一笔带过，主要是设置相应违反行为的刑事处罚。所以在中华法系里，刑法至上，民法的职位低下，依附刑法而存在。

直到清末执法革新，大陆法系的法典被引入后才将诸法合体转变为民刑分散。与之相反，罗马法以民法为中心。

古罗马法第一部成文法是《十二铜表法》，该法以民事规范为主要内容，好比家长权、继续、监护、所有权和占有、土地和衡宇等。《十二铜表法》与我国春秋时期李悝创设《法经》基本处于同时代，而罗马法中民法内容占比很大，刑法只占很少一部门，这也是两个执法传统的差别。

我国著名的民法学家王利明教授站在民法的态度上提出“民法要扩张，刑法要谦抑”的命题。他说，如果能够通过民法有效解决社会纠纷，就应当尽可能通过民事责任的方式来解决，而无需动用刑法。只有在民法无法很好地解决纠纷且相关行为可能危及公共宁静和公共秩序时，才有须要动用刑法。

所以，民法应当扩张，刑法应当谦抑。这样能最好地掩护公民的正当权利，尤其公民的人身权和产业权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理规模之内，同时有效发挥刑法的预防犯罪、惩治犯罪、维持社会秩序的功效。

刑法作为后置法，具有增补性，只有在民法不能解决纠纷的情况下才气介入。换言之，刑法进入纠纷解决是有条件和界限的。民法、行政法为调整社会秩序、社会关系以及解决纠纷提供了一般规则，涉及面更广，在社会治理中发挥主要作用。相比之下，刑法是一种后援，是当行政法、民法等前置法不足以调整某社会关系时而通过犯罪认定介入纠纷解决。

我国当存在泛刑法主义和重刑主义，这种在社会治理中过于倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主义是指无限扩张刑法的规模，以刑事处罚取代民事制裁或行政处罚。

在此情况下，刑法直接演变为民法、行政法的制裁划定，挤压甚至侵占了民事制裁和行政处罚的空间，造成刑法扩张而民法萎缩的现象。刑法对社会生活、经济生活的干预规模过广、水平过深其实违反了刑法的谦抑原则。

重刑主义是指是在立法上刑罚设置较重，并在司法中对犯罪判处较重的现象，因此重刑主义可以分为立法上的重刑主义和司法上的重刑主义。总体而言，我国刑罚较重，在刑法谦抑理念的指导下，我国的刑法结构还要调整，有须要逐渐降低刑事处罚的严厉性。固然，这方面我们有些希望，好比《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》先后破除了20多个死刑，这是刑法迈出的重要一步。可是，从刑事立法上看，犯罪圈还是在不停扩大，对此需要在立法上认真研究。

刑法谦抑并不意味着刑事立法的停滞，也不是不再增设新的犯罪，而是要审慎立法，防止刑法的越位。在《民法典》在颁布实施后，其在社会治理中的作用会越来越大，这对于我国生长具有重大推行动用。对此，刑法应当予以努力的回应，无论是刑事立法还是刑事司法，都应当秉持限缩与谦抑的理念，制止刑法的过分扩张。

（二）民法对于刑法的出罪功效民法作为前置法，对刑法的治罪有一定的限制性，这主要体现在民法例定可以成为刑法中的违法阻却事由。换言之，行为人行使权利的行为不能组成犯罪，例如行使索赔权可以阻却敲诈勒索罪的认定。在已往，有一部门具有索赔权性质的行为被认定为超额勒索犯罪。

例如，王静花2万购置一台条记本电脑，因为电脑故障不停与公司谈判，并提出了巨额的处罚性赔款要求，最终被警方以敲诈勒索罪拘留。厥后，检察院作出不起诉决议并刑事赔偿。刑事赔偿确认书里的一段叙述很有启发性——王静在小我私家权益遭到侵害后，以曝光方式索赔的行为，不是侵权行为而是维权行为。王静所要的过分索赔属于维权过分但不是勒索，此行为不能组成犯罪。

此外，推行民事义务的行为也不能组成犯罪。举个例子，甲因为杀人被通缉，为了获得外逃经费而找到乙。乙曾经向甲借了10万元，借期一年正好期满，这时乙明知甲杀人且意欲外逃，仍将10万元乞贷本息送还，甲使用这笔资金外逃一年后才被抓获。在这种情况下，乙的行为是否应当认定为容隐罪？从组成要件上看，乙的行为完全切合，因为他明知道甲杀人，还是把10万块钱给他，甲用这10万块钱逃避执法制裁。

可是乙也是在推行债务，只是知情不举，如果乙还钱后报警，乙就没有任何责任。陈兴良教授认为，这种行为不能治罪。其实此结论也是从法秩序统一原理中推导出来的，前置法的正当行为可以成为刑法中的阻却违法事由。

另外，正当的民事业务行为也可以阻却犯罪。例如，司机载客而搭客是小偷，在运输途中司机知道小偷要到某个小区偷窃，仍然将其运到目的地，拿到用度后脱离。在此案件中，司机明知道他人准备偷窃仍然提供资助，是否应认定为共犯？陈兴良教授认为不能，因为司机是在推行承运条约，在从事民法上的正当业务行为。

固然，司机知情后是否举报是一个知情不举的问题，但其行为自己不能组成偷窃共犯，共犯的组成应当有严格的限制条件。通过以上分析可以看出，民法例定对于刑法中犯罪认定有限缩作用。

因此，在认定犯罪时，不能要看刑法的划定，还要看民法如何划定，要思量行为在民法上是何种性质，好比民法上的正当、正当行为可以成为刑法出罪的事由。新颁布的《民法典》，会对刑法中犯罪认定等发生一定影响，这要求我们不仅要掌握刑法知识，也要掌握民法、行政法等前置法的相关知识，否则很容易在犯罪认定上泛起偏差。泉源：云南大学法学院、悄悄执法人民众号。

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